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美国出口管制制度及企业合规要点
发布日期:2019-01-30  发布人:

       近期,中美贸易问题一直是各大新闻媒体、行业所关注的热点话题。

       在2018年11月,美国国会通过《出口管制改革法案(Export Control Reform Act of 2018)》(“ECRA”),该法案在原有的《出口管理条例(Export Administration Regulations )》(“EAR”)的基础上,拟制将出口管制扩展到新兴和基础技术的出口、再出口或转让层面。ECRA法案背后的主要政策动机之一是为了加强美国的出口和投资控制,以解决关键技术向最终用途、最终用户和目的地(主要是中国)转移的担忧。ECRA背后的另一个动机是为《出口管理条例》(EAR)建立永久的法定效力。EAR是1979年的出口管理法案,其法定效力早已经不复存在。在过去二十年的大部分时间里,EAR一直通过行政命令和根据国际紧急经济权力法案(IEEPA)颁布的紧急声明保持有效,该声明由总统公告续签。 EAR主要控制商业、军民两用和不太敏感的军事物品的出口、再出口和转让。EAR还规定了商务部产业安全局(BIS)负责管理美国出口管制事宜。

       一、出口管制的内容及目的

       美国通过出口管制制度控制某些可以向海外或外国人转移的具有重要战略意义的信息、技术和商品的条件(统称为“出口管制信息”)。受美国出口管制政策所规制的出口行为,包括任何涉及跨境、从美国出口的行为,无论该出口是否是临时性的、或者商品是否被实际销售、或商品仅仅用于科学研究调查、或商品本身就生产于进口国。所谓“视同出口”行为,则管制那些向非美国实体或个人传递受管制信息的行为,即使这些信息传输发生在美国境内。

       根据美国出口管制制度,美国人及美国公司被禁止与古巴、伊朗、朝鲜、叙利亚、以及克里米亚占领区直接或间接从事任何交易。此外,美国人及美国公司还被禁止与美国的各种制裁名单上的众多制裁对象(其中包括很多中国境内企业)开展业务往来。

       美国出口管制主要分为两大体系,即民用品出口管制和军品出口管制。多数情况下,商务部对两用物项的管制比国务院对军品的管制宽松。如商务部管制航空器、计算机、电信设备等商用物项时,一般在出口前不需要许可证;而国务院管制的物项通常需要许可证。在管理机构方面,美国的出口管制由商务部、国务院、国防部、国土安全部、司法部、能源部、财政部、联邦调查局及跨部门机构联合管理。其中,最主要的三大部门是商务部产业安全局、国务院国防贸易管制委员会和财政部外国资产管制办公室。美国商务部产业安全局是处理民用品特别是两用物项出口管制的主要机构,国务院国防贸易管制委员会管理军品出口,国土安全部海关边防保护局和移民海关执法局负责执行军品和两用品出口管制,在装运前检查出口商品及出口许可证等,司法部和联邦调查局参与执法调查,财政部外国资产管制办公室负责对伊朗、伊拉克、朝鲜等国实施严格管制出口进行监管。

 

美国商务部产业安全局出口管制管理部门结构图

       BIS不仅监管受制于EAR条例的物品的一般性出口,它还监管这些物品的转出口和视同出口。如果美国境外的一家公司想出口或转出口原产于美国或与美国有关联的产品,那么出口或转出口这些产品必须从BIS获得许可。

       1、转出口:转出口是指将一个受制于EAR条例的物品从一个外国国家运输或传送至另一个外国国家。当受制于EAR条例的技术、软件或源代码从一个外国国家披露给另一个外国国家的国民时,也被视为发生了转出口。

       2、视同出口:根据 EAR条例,将受管制的技术披露给位于美国境内的一个外国人,被视为向该个人的国籍所属国的出口,披露方在披露之前有义务获得出口许可。

       二、ECRA的重要改革内容

       ECRA基本上保留了EAR自1979年以来发展起来的和实践、政策和定义。它还使BIS执法官员有更多权力调查可能违反EAR的行为。同时,ECRA扩大了确定受出口管制的项目的方式,这将对美国国家安全至关重要的新兴和基础技术实施额外限制,例如潜在的人工智能,机器人技术和其他技术。ECRA建立了一个定期的、持续的跨机构识别流程,旨在“识别新兴和基础技术”。所谓“新兴和基础技术”是指:(1)“对美国的国家安全至关重要”;(2)不包括1950年国防生产法案中描述的关键技术。

       2018年11月19日,美国商务部工业和安全局(“BIS”)发布了拟议规则制定(“ANPRM”)的预先通知,拟定了14个“代表性技术类别”征求公众对“识别对美国国家安全至关重要的新兴技术的标准”的评论。ANPRM的发布标志着BIS在出口管制改革法案中关于新兴和基础技术管制过程中的第一个正式步骤。一旦最终确定,BIS法规可能会对潜在投资者和美国技术公司产生重大影响。拟定的14个代表性技术类别包括:

       1、生物技术

       2、人工智能(“AI”)和机器学习

       3、位置,导航和计时技术

       4、微处理器技术

       5、先进的计算技术

       6、数据分析技术

       7、量子信息和传感技术

       8、物流技术

       9、增材制造(例如3D打印)

       10、机器人

       11、脑机接口

       12、高超声速

       13、先进的材料

       14、先进的监控技术

       三、中国企业需要考虑的潜在因素

       经营美国商品的中国企业:直接或间接向受到美国制裁的任何地区/对象销售或经销美国商品的中国企业可能遭受严厉的美国执法行动。这些禁运措施并非仅限于高科技商品,而是涵盖美国开发、生长或制造的任何及所有物品。因此,中国企业应评估其与美国相关的供应链范围以及相关的制裁合规风险。

       许可使用美国技术或软件的中国企业:即便是美国技术或软件这种无形商品,同样可能属于美国出口和制裁限制的适用范围。中国企业应评估其是否许可使用或经营美国技术或软件,以及是否会因此触发针对该中国企业的任何限制措施。

       雇用美国人员工的中国企业:注意如果任何中国企业的任何管理人员、董事或员工为美国人,此人不得参与与上述被制裁国家或对象之间的任何交易。中国企业应评估其员工是否适用美国的制裁规则。

       在美国有业务的中国企业:中国企业在美国的子公司或分公司受上述制裁禁令的约束。在美国有办事处或业务的中国企业应确定其从事的任何交易是否会使其美国业务面临风险。

       四、中国企业出口管制合规措施

       1、了解自己公司的产品

       2、判断是否经营项目是否落入出口管制范畴

       检查美国军火清单

       检查美国军民两用清单

       检查是否属于新兴和基础技术

       检查是否属于出口管制商品分类号

       谨慎处理军民两用产品

       3、处理风险领域 - 技术控制计划(TCP):

       设备访问控制

       招聘员工控制

       工作区域的暴露技术管控

       外国人访问限制

       IT控制

       4、公司文档、公司会议、员工培训记录

       5、公司文档保留及销毁管理制度

       6、自愿披露制度/公司内部举报热线:向公司合规人员报告违规行为(防止员工违规进行违反美国出口管制的交易)

       7、员工培训:外部法律顾问/培训提供者的初步培训课程(包括基于网络的培训、面对面培训、持续的有针对性的培训)

       8、合规审计:综合性与重点审查、内外结合

 

来源:美国奥睿律师事务所驻上海代表处   上海市商务委   走出去服务港   网络

编辑整理:信息中心